Hobbes contra Kant.

 
Si no hay alternativa, podemos y debemos matar al hombre que está a punto de detonar una bomba. Ninguna persona razonable lo discutirá. Pero nunca podemos sacrificar a un inocente para asegurar nuestra propia supervivencia, no podemos ponderar una vida con otra; ni siquiera cuando la otra vida “solo” es la de un delgado grumete moribundo, o cuando “solo” se trata de ciento sesenta y cuatro pasajeros en un avión. El juez del caso la Corona contra Dudley y Stephens dio en el clavo: “Qué terrible tentación, qué horrible el sufrimiento [de los marineros]… Pero ¿cómo puede compararse el valor de las vidas?”. Y continúa: “¿Debería ser la fuerza, el intelecto u otra cosa?… En este caso se escogió la vida más débil, la más joven, la que menos resistencia oponía. ¿Fue más correcto matarlo a él que a uno de los adultos? La respuesta debe ser ¡no!”. 
 
Hace mucho tiempo que los Gobiernos han comenzado a cuestionar estos principios. Hoy se intenta eludir el claro principio de la igualdad de las personas con construcciones cada vez más complicadas. Existen innumerables ejemplos: poco después de asumir el cargo, Barack Obama declaró que Estados Unidos proseguiría con la lucha contra la violencia y el terrorismo, pero de una manera que “respete nuestros valores e ideales”. Dijo que cerraría la prisión de Guantánamo y recibió el Premio Nobel de la Paz. Por fin parecía que Estados Unidos, el país que tanto había brillado en este último siglo, el garante mundial de la libertad, la justicia y la decencia, recordaba sus ideales. Fue un momento feliz. Hace cuatro años de la declaración del presidente. No obstante, hoy en día en Guantánamo se sigue reteniendo, humillando y torturando a personas sin derechos. 

En la República Federal de Alemania también existe un movimiento similar desde hace años. En 1985, el experto en jurisprudencia Günther Jakobs estableció en un ensayo por primera vez la diferencia entre el derecho penal del enemigo y el derecho penal de los ciudadanos. Para ello se basó en la teoría del contrato social de Thomas Hobbes. Según esta, una persona que abandona la sociedad pasa a un estado natural anárquico y se convierte en enemigo. Y como enemigo que es, debe lucharse contra él. Por tanto, los terroristas que atacan al Estado y a la propia Constitución están fuera de la ley y se convierten en personas sin derechos. Según esta teoría, se les puede torturar o matar si tratan de destruir nuestra sociedad; por consiguiente, una prisión como Guantánamo también sería legal en Alemania. No se trata únicamente de un debate abstracto; se discute enconadamente y existen personas serias que simpatizan con la idea del derecho penal del enemigo. Tras el 11-S, Jakobs se preguntó si las responsabilidades que el Estado de derecho imponía a sus ciudadanos para con los terroristas no serían quizá “completamente desproporcionadas”. 

Sin embargo, mientras Jakobs solo quería emplear el derecho penal del enemigo con terroristas y miembros de la mafia, en el caso Magnus Gäfgen se discutió si no se deberían esclarecer mediante torturas los crímenes especialmente abominables, al menos cuando así se pudiera salvar quizá una vida. Se extendió el concepto de la tortura salvadora. En el caso Gäfgen no se trataba de terroristas ni mafiosos. Muchos estaban y estarían aún dispuestos a despojarle de la dignidad humana. Incluso el entonces presidente de la asociación alemana de jueces no descartó la tortura en aquel caso, y varios catedráticos le dieron la razón. 

Quizá crea usted que en Alemania al menos los políticos serían lo bastante sensatos como para no recortar derechos fundamentales debido a una amenaza terrorista. Pues no es cierto: en 2007, CDU, CSU Y SPD votaron a favor del almacenamiento de datos. Así, cualquier ciudadano podía ser vigilado. La ley se votó poco después de los ataques en Madrid y Londres, y se presentó como la única manera de vencer al terrorismo. Más adelante, la Oficina Federal de Investigación Criminal alemana determinó que el almacenamiento de datos solo incrementaría la tasa de resolución en un 0,006% en el mejor de los casos. Un porcentaje tan ínfimo fue todo lo que hizo falta para atentar contra nuestros derechos fundamentales. Es poco probable que los datos de la NSA sean muy superiores. El Tribunal Constitucional alemán derogó la ley. ¿Y los políticos? No dimitieron, no se disculparon, ni siquiera se avergonzaron. 

Los partidarios del derecho penal del enemigo, el policía que amenaza con torturas, Barack Obama con su orden homicida y Angela Merkel y su alegría, todos ellos se equivocan. En realidad, con los derechos de las personas sucede lo mismo que con la amistad. No sirve de nada si no se demuestra en las épocas oscuras y difíciles. El consenso de que nuestros Gobiernos jamás infringirán conscientemente la ley, es decir, el fundamento de nuestras Constituciones, se viola hoy constantemente: drones de guerra matan civiles, los terroristas son torturados y despojados de sus derechos, los servicios secretos leen nuestros e-mails y SMS porque estamos bajo sospecha generalizada. Es cierto que esto no surge de nuestro Gobierno, y el Derecho no exige de nadie lo que no es capaz de dar. Naturalmente, la canciller no puede cerrar Guantánamo o suprimir la NSA, así que no ha roto su juramento. Pero no es suficiente, la tarea del Gobierno va mucho más allá. Si los políticos dejan de hacer todo lo posible por proteger la Constitución, si toman parte en las infracciones ajenas de la ley, y si esto incluso les causa alegría, esto nos pone a nosotros mismos en cuestión. No son los peajes de las autopistas, las subidas de impuestos o las pensiones de invalidez las que determinan el mundo occidental, su libertad y su identidad, sino su gestión del Derecho. 

El antiguo juez inglés condenó a aquellos marinos por asesinato, pero recomendó su indulto. Seis meses después la Corona lo concedió. La sentencia contiene las magníficas frases a las que hoy en día, 130 años después, deberíamos atenernos: “A menudo nos vemos obligados a establecer estándares que ni siquiera nosotros cumplimos, y a fijar normas que ni siquiera nosotros podemos respetar… No es necesario advertir del terrible peligro que supondría renunciar a estos principios”.

  Ferdinand von Schirach, ¿Tortura salvadora? , Babelia. El País, 07/12/2013

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