L'Estat de Dret en Friedrich Hayek.

Hayek expone una concepción jurídico-política de la democracia como Estado de derecho; según él, esta es un “ideal político”, un deber ser, pues sus normas deben corresponder al verdadero Estado de derecho. Esta concepción es uno de los ejes centrales de su crítica radical a los sistemas políticos liberales “realmente existentes”. Para Hayek, el concepto jurídico central es el Estado de derecho (rule of law). Justificadamente, atribuye su origen al liberalismo clásico inglés, especialmente a Locke. Para probar esta aserción, cita extensamente un texto de Second Treatise of Civil Government (1689), donde expone su concepción de la ley y la libertad:

La finalidad de la ley no es suprimir o restringir la libertad, sino lo contrario: protegerla y ampliarla. Allí donde no hay ley no pueden los hombres librarse de la presión y de la violencia de los demás, que es en lo que consiste la libertad. No es la libertad, según se ha dicho (Filmer): “el hacer cada uno lo que se le antoja”. (Locke, 1980, § 57, p. 43)

Para Locke, la ausencia de coerción ilegítima permite el ejercicio de la autonomía individual. “Se trata de que cada cual tenga voluntad para disponer, como bien le parezca, de su persona, de sus actos, de sus bienes, y de todo cuanto le pertenece, sometiéndose a lo que ordenan las leyes bajo las cuales vive, para no verse sometido, a la voluntad arbitraria de otro, y poder seguir libremente la suya” (Locke, 1980, § 57, p. 43).

Por todo lo anterior, Hayek considera al Estado de derecho como “el ideal de libertad de los ingleses, que se ha convertido en ejemplo para el concepto continental de Rechtsstaat, y en uno de los logros de la cultura occidental” (Hayek, 1944, citado en Dietze, 1981, p. 87). Afirma que este caracteriza a una nación libre: “Un país libre que se distingue claramente (por) la observancia del primero de los grandes principios conocidos: el Estado de derecho” (Hayek, 1944, citado en Dietze, 1981, p. 86). Para definirlo, acude a la Constitución del Estado de Massachusetts de 1780 que lo define como “un gobierno de las leyes y no de los hombres” (Hayek, 1988, p. 182).

Su postura difiere de la teoría jurídica de Hans Kelsen, que fue su profesor en la Universidad de Viena, y de muchos otros teóricos para quienes el derecho se identifica y coincide con el derecho positivo, es decir, con el conjunto de las normas jurídicas dictadas por los legisladores del Estado. Hayek llama a este tipo de normas jurídicas “derecho de Estado” o ley. Sin embargo, hay otras normas que provienen de las costumbres jurídicas y de la jurisprudencia, que han llegado a convertirse en importantes tradiciones jurídicas, las cuales han mostrado su eficacia a través del tiempo, el derecho o “derecho sustantivo” para Hayek (1966, abr.).

Hayek integra a su teoría del derecho la concepción de los dos órdenes: los autogenerados, kosmos, y los construidos y de las organizaciones, taxis. Consiguientemente, diferencia entre el derecho consuetudinario, la ley sustantiva, “la ley” (diritto, droit, Rechtsstaat), respecto al Estado o la “ley del Estado” (legge, loi y Staatrecht). Estas últimas normas constituyen la ley dictada por los gobernantes; expresan la soberanía legislativa del Estado; son posteriores a este, lógica y temporalmente; obligan a los gobernados y los atan a la voluntad de los gobernantes. “En el pasado, el término se usaba para describir una norma que podía ser ley para todo y de las cuales las normas del common law constituían el ejemplo sobresaliente” (1993, p. 8).

Un verdadero Estado de derecho requiere que ambas formas de derecho estén en armonía, es decir, que el derecho positivo se base en las tradiciones jurídicas, y que la ley positiva esté fundada en la ley sustantiva. Solo la armonía entre ambas formas permite la existencia de la libertad en el orden social, transformándola en libertad y derechos concretos. El Estado de derecho significa la coordinación entre libertad individual y legislación, y de esta depende la conservación del orden social y su éxito. Hayek concuerda con Smith, quien pensaba que si libertad y legislación coincidían y actuaban hacia la misma dirección, las sociedades se desarrollarían armónicamente y sus resultados serían exitosos. En cambio, si ambos elementos se opusieran, el resultado sería funesto y se produciría el mayor desorden.

Hayek sostiene que los parlamentarios elegidos democráticamente no deben dictar normas jurídicas que se opongan al derecho sustantivo o consuetudinario, que algunos denominan “principios del derecho”. Concuerda con el filósofo del derecho Herbert Hart, quien sostiene que “existen ciertos principios relativos a la conducta humana que aguardan que la razón llegue a descubrirlos y a los cuales deben estar subordinadas las leyes establecidas por el hombre para que gocen de validez” (1961). El origen de este argumento se encuentra en la crítica de Edmund Burke a la Revolución Francesa, quien reprocha a los constituyentes franceses no haber respetado “el pacto de los siglos” (Burke, 1942). Esta doctrina jurídica es empleada por Hayek para intentar deslegitimar las reformas legales que hicieron posible el Estado de derecho social. Estas habrían alterado y desvirtuado dicho Estado, justamente porque el concepto tradicional de Estado de derecho no las contenía (1978a; 1990).

El verdadero Estado de derecho requiere dos condiciones básicas. La primera es que las normas jurídicas positivas dictadas por el legislador se adecuen, coincidan o subordinen a la “ley justa” del derecho consuetudinario. Esta es la tradición jurídica espontánea formada a través del tiempo. Esta ley no se crea, sino que se descubre. Hayek hace suya la opinión de J. C. Carter quien afirma que esta ley “existe en todos los tiempos como un elemento de la sociedad que surge directamente del hábito y la costumbre. Es, por tanto, una creación inconsciente de la sociedad” (Carter, citado en Hayek, 1988, p. 196). Esta forma de derecho que es un orden autogenerado sintetiza la sabiduría y exitosa experiencia de las generaciones precedentes porque las sociedades o grupos que las crearon, espontáneamente, triunfaron en la competencia con otros grupos.

La segunda condición es que las leyes en un verdadero Estado de derecho deben ser (a) abstractas; (b) su vigencia debe ser indefinida, pues las leyes no rigen solo para situaciones coyunturales, deben normar situaciones presentes y futuras, y no deben dictarse para resolver situaciones coyunturales; (c) generales o universales, es decir, iguales para todos los ciudadanos, no debe haber normas especiales que favorezcan a un sector o grupo o casos particulares, y (d) de aplicación cierta. Según Hayek, las normas deben aplicarse a quienes las formulan y a los que se les exige cumplirlas; a los gobernantes y los gobernados, y nadie debería tener poder para establecer excepciones: “Las reglas deben aplicarse a los que las formulan y a quienes se aplican— esto es al Gobierno, así como a los gobernados—, y que nadie tenga el poder de otorgar excepciones” (Hayek, 1988, cap. 13). Este es un tema sobre el cual existe consenso.

El principio de la generalidad de la ley es el principal argumento aducido por Hayek contra la legislación laboral que favorece a los empleados y obreros, los sectores de menores ingresos, los niños, las mujeres, las minorías nacionales, los cesantes, los discapacitados y otros. Justamente, estos son los sectores beneficiados por el “Estado de derecho social”, que está basado en el reconocimiento de derechos ciudadanos ligados a la reproducción y la calidad de vida.

El argumento de Hayek de la plena universalidad de la ley se basa en dos principios jurídico-políticos: la estricta justicia conmutativa y la igualdad ante la ley. Como se recordará, ya Aristóteles distingue entre dos formas de justicia: (a) la conmutativa, fundada en la idea de que lo justo es tratar a todos por igual, sin considerar su género, edad, condición social, cultural, laboral o económica. Esta forma de justicia es la del mercado, en el cual se supone que siempre se produce un intercambio de equivalentes; (b) la otra forma es la distributiva, basada en el principio de que sería injusto tratar por igual a los desiguales; por lo tanto, es justo tratar de modo preferencial a ciertas personas, por ejemplo, favorecer a los más débiles, en cualquier sentido. Hayek rechaza absolutamente toda forma de justicia distributiva, argumentando que no existe y tampoco sería posible consensuar un criterio único de carácter distributivo.

El principio de la igualdad de todos ante la ley se puede entender de dos maneras: (a) como rechazo de la existencia de grupos privilegiados, por lo tanto, como límite legal a la acción de grupos de poder, y (b) como ausencia de privilegios legalmente establecidos, como los que existían en el absolutismo ilustrado para los estamentos de la nobleza, el clero y los militares. No obstante, también puede interpretarse, como lo hace Hayek, como una prohibición de legislar a favor de los grupos más débiles de la sociedad, por ejemplo, que se exima de impuestos a los ingresos bajos, pues opina que eso los convertiría en grupos privilegiados.

Si se argumenta que la abolición de estos subsidios significaría para estas personas caer en la miseria y su vida estaría en riesgo por falta de recursos, Hayek respondería que solo el hecho de ser humano no implica ningún deber u obligación para los demás y para la sociedad (Hayek, 1990). Hayek afirma que el solo hecho de vivir no otorga ningún derecho y, consecuentemente, se opone taxativamente a la ayuda internacional a países del Tercer Mundo que sufren hambrunas (Hayek, 1981b, p. 28).

Hayek cree que la función del Estado de derecho es proteger la libertad económica individual, preservar la propiedad privada y el sistema de contratos. Estas son condiciones necesarias de la existencia del llamado mercado libre. También debe favorecer el comercio nacional e internacional, estimular el crecimiento económico y la competencia. Como se ve, el Estado de derecho está pensado desde y para el mercado. Ha señalado que el funcionamiento de la competencia requiere no solo de un sistema monetario adecuado, ausencia de impedimentos al mercado y el acceso a la información, sino también un sistema legal apropiado, concebido para preservarla y estimularla (Hayek, 1976).

Como se explicó, Hayek cuestiona la idea de “justicia social” como parte de su crítica de la legislación social, que está basada en el principio de la justicia distributiva. Sostiene que es un mito erróneo y peligroso. Frente al mercado y sus resultados, no puede haber ningún derecho. Consecuentemente, niega la existencia de derechos económico-sociales (Hayek, 1982c, vol. III, p. 193).

Considera que los derechos humanos son inmanentes al mercado, así como las normas éticas. Por ello, como se mostró, solo acepta tres formas de igualdad: ante la ley, ante el sistema judicial y ante el mercado, que son condiciones del funcionamiento del mercado. Asimismo, sostiene que la distribución del producto que se produce espontáneamente como resultado del mercado libre es la justa y adecuada. Los excluidos, por ejemplo, los cesantes crónicos, no tienen ningún derecho frente a este, el Estado y la sociedad. La desviación de recursos hacia los sectores más débiles o de menor ingreso, “la mano visible de la política” como la llama Friedman siguiendo las ideas de Hayek (Friedman, 1980, p. 171), solo puede producir efectos inesperados e indeseables al alterar el mercado laboral y de productos. Los únicos ingresos legítimos son los que cada individuo puede obtener en el mercado. Asimismo, la concepción del Estado de derecho de Hayek incluye el uso de la violencia estatal contra los que considera sus enemigos.

Jorge Vergara Estevez, Mercado y sociedad. La utopía política de Friedrich Hayek, Corporación Universitaria Minuto de Dios, Bogotá 2015, pp. 167-172

Bibliografia:

1980,  Ensayo sobre el gobierno civil (segundo ensayo), Aguilar

1981, Hayek y el estado de derecho, Centro de Estudios Públicos

1988, Los fundamentos de la libertad, Unión Editorial

1966, abr. Derecho y ley, http://elcato.org/node/1286/print

1993, Libertad bajo ley, Instituto de Economía de Libre Mercado

1961, The concep of Law, Oxford University Press

1942, Reflexiones sobre la Revolución Francesa, Fondo de Cultura Económica

1978a, Derecho, legislación y libertad, Unión Editorial

1990, La fatal arrogancia, Centro de Estudios Públicos

1976, Camino de servidumbre, Alianza

1982c, Derecho, legislación y libertad, Unión Editorial

1980, La corriente se revierte, Estudios Públicos